隨著(zhù)反腐敗力度不斷加大，當前違紀違法行為也改頭換面，呈現出隱蔽化、間接化等特點(diǎn)。比如，實(shí)踐中，有的黨員領(lǐng)導干部將獲取的商業(yè)機會(huì )交由他人實(shí)施，并將獲利據為己有，對該類(lèi)行為如何認定？這就需要透過(guò)現象看本質(zhì)，精準把握紀法罪界限。
實(shí)踐中有這樣一起案例：甲系某市交通運輸局副局長(cháng)兼某公路工程項目管理處處長(cháng)，負責該公路工程項目的招投標、項目施工及工程結算等工作。乙系該公路工程中某項目標段的負責人。2016年11月，甲借用他人公司資質(zhì)利用職權獲得了某通村公路項目的承包權，后安排乙出資施工，并要求工程利潤歸自己，乙為了得到甲的關(guān)照表示同意。2018年5月，乙按照甲要求將該工程利潤100萬(wàn)元轉入甲指定賬戶(hù)。2021年初，應乙請托，甲利用職務(wù)便利幫其承攬了另一項目。對于甲獲取的100萬(wàn)元如何評價(jià)？其行為又該如何定性？
有人認為，甲利用職權為自己承攬工程項目，其后獲取的100萬(wàn)元亦是其工程利潤，其利用職權承攬工程獲利的行為，屬違規從事?tīng)I利活動(dòng)的違紀行為。而乙在此過(guò)程中只是幫其施工。也有人認為，甲在該工程項目中既無(wú)實(shí)際出資，又未參與管理、經(jīng)營(yíng)，乙為獲取甲關(guān)照，自行出資、自擔風(fēng)險，將工程利潤給予甲，二人是權錢(qián)交易的行受賄行為。
孰是孰非，需要結合案情具體分析。首先我們來(lái)看甲的行為是不是違規從事?tīng)I利活動(dòng)的違紀行為。營(yíng)利活動(dòng)通常是以投入資本為手段，以獲得個(gè)人經(jīng)濟利益為目的的市場(chǎng)行為。違規從事?tīng)I利活動(dòng)則是指黨員干部違反有關(guān)規定從事?tīng)I利活動(dòng)，其違紀點(diǎn)在于不可進(jìn)入市場(chǎng)卻違規進(jìn)入，但進(jìn)入市場(chǎng)后從事的營(yíng)利活動(dòng)仍是市場(chǎng)行為，與職權無(wú)關(guān)。前述案例中，甲先是利用職權承攬工程，獲取了商業(yè)機會(huì )，接著(zhù)找到管理和服務(wù)對象乙，在既無(wú)實(shí)際出資又未參與經(jīng)營(yíng)管理的情況下，提議由乙出資施工、利潤歸己時(shí)，其憑借的是手中的職權，主觀(guān)上是以權謀私的故意。因此，甲的行為不是違規從事?tīng)I利活動(dòng)的違紀行為，是否涉嫌受賄犯罪，關(guān)鍵要看該行為是否具有權錢(qián)交易的本質(zhì)特征。
案例中，甲利用職權獲得工程項目的承包權，該承包權本質(zhì)上屬于商業(yè)機會(huì )。而商業(yè)機會(huì )是一種期待性利益，是通過(guò)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)獲取財產(chǎn)性利益的機會(huì )和可能，后期仍需投入資金、人力等成本以獲得經(jīng)濟利益。同時(shí)，正常的商業(yè)行為一般都要承擔風(fēng)險，盈虧由市場(chǎng)決定，獲利處于不確定狀態(tài)。而權錢(qián)交易之實(shí)下商業(yè)行為中的風(fēng)險一般是單向的，由請托方承擔，另一方一般不承擔風(fēng)險。甲利用職權獲取商業(yè)機會(huì )，后將商業(yè)機會(huì )轉化為財產(chǎn)性利益，是通過(guò)乙的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)實(shí)現的，自己既不投資也不承擔任何風(fēng)險。對此類(lèi)行為，“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第三條明確規定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以合作開(kāi)辦公司或者其他合作投資的名義獲取“利潤”，沒(méi)有實(shí)際出資和參與管理、經(jīng)營(yíng)的，以受賄論處。
結合本案可以發(fā)現，其一，甲與乙的關(guān)系不是平等民事主體之間的合作關(guān)系；其二，甲并無(wú)施工資質(zhì)，亦無(wú)施工能力，其與乙管理的施工單位無(wú)入股、管理或參與經(jīng)營(yíng)的關(guān)系；其三，甲在既無(wú)實(shí)際出資又未參與經(jīng)營(yíng)管理的情況下，無(wú)正當理由獲取的利潤，是其權力的對價(jià)。最后，反觀(guān)乙的行為及動(dòng)機，乙是甲負責的公路工程中一個(gè)項目標段的負責人，是甲的管理和服務(wù)對象，乙之所以同意出資施工承擔風(fēng)險，所得利潤卻全部交給甲，是希望得到甲對其現在和將來(lái)的關(guān)照，對此，二人心照不宣。事實(shí)上，甲對乙不僅在管理范圍內予以幫助，還在乙后期承攬項目時(shí)提供了幫助。因此，甲的行為是在從事?tīng)I利活動(dòng)外衣下進(jìn)行權錢(qián)交易的變相受賄行為，應以受賄論處。在本案的后續處理中，甲被以涉嫌受賄罪移送審查起訴，并被法院以受賄罪定罪判刑。
（來(lái)源：安徽紀檢監察）