國有公司、企業(yè)董事、經(jīng)理（以下簡(jiǎn)稱(chēng)國企領(lǐng)導人員）違反競業(yè)禁止義務(wù)，利用職務(wù)便利經(jīng)營(yíng)與所任職公司、企業(yè)同類(lèi)的營(yíng)業(yè)，獲取非法利益，搶占、損害國有公司、企業(yè)利益的行為屢有發(fā)生?，F實(shí)中，為掩人耳目，逃避監督和懲處，國企領(lǐng)導人員通常不會(huì )以自己的名義來(lái)經(jīng)營(yíng)公司、企業(yè)，而是通過(guò)“影子公司”來(lái)實(shí)施此類(lèi)行為。對于此類(lèi)犯罪，我們認為可從以下幾方面認定處理。

刺破“面紗”，準確識別和認定“影子公司”。“影子公司”是指不自己出面、不以真實(shí)身份設立或者投資入股，通過(guò)一定方式掩蓋真實(shí)投資人、實(shí)際控制人，用于謀取不正當利益甚至從事非法業(yè)務(wù)的公司、企業(yè)?，F實(shí)中，非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)犯罪中的“影子公司”主要有兩類(lèi)：一是“隱名投資”式，即國企領(lǐng)導人員以他人名義出資設立、投資入股或實(shí)際控制公司、企業(yè)；二是“共同利益”式，即國企領(lǐng)導人員的配偶、子女等親屬和其他具有共同利益關(guān)系的特定關(guān)系人出資設立、投資入股或實(shí)際控制的公司、企業(yè)，國企領(lǐng)導人員與該類(lèi)公司、企業(yè)實(shí)質(zhì)上形成利益共同體?！坝白庸尽睋碛姓鎸?shí)公司的所有外在形態(tài)，工商登記檔案、股東名冊、公司章程等一應俱全，認定“影子公司”，務(wù)必要刺破這些工商登記資料背后的“面紗”，深入查找真相。我們認為，可以從以下五個(gè)方面綜合進(jìn)行分析，“揪出”隱身背后的真實(shí)投資人或實(shí)際控制人、共同利益人。一是看人物關(guān)系，不管是“隱名投資”式，還是“共同利益”式，國企領(lǐng)導人員和“影子公司”股東、實(shí)際控制人之間總有著(zhù)千絲萬(wàn)縷的關(guān)系，如親屬關(guān)系、同學(xué)關(guān)系、朋友關(guān)系，乃至親屬的親屬、業(yè)務(wù)合作關(guān)系等等；二是看投資資金，對公司注冊資金、運營(yíng)資金、增資擴股資金和固定資產(chǎn)投資等資金收入進(jìn)行溯源，層層向前穿透，查清投資資金的最初來(lái)源；三是看實(shí)際管理，在公司業(yè)務(wù)開(kāi)展、人事安排、資金使用等重大事項上，是否存在公司股東、高管以外的其他人員參與表決、作出決策、督促落實(shí)，甚至是操控股東會(huì )、董事會(huì )討論決定事項的情況；四是看獲利分紅，結合股東分紅記錄、銀行流水等證據，分析公司、公司股東、高管異常資金支出，查實(shí)公司利潤分配的最終去向；五是看通訊聯(lián)系，重點(diǎn)關(guān)注公司成立、經(jīng)營(yíng)過(guò)程中的重要時(shí)間節點(diǎn)，如公司設立登記、注冊資本繳納、利潤分配、重大業(yè)務(wù)招投標、大宗商品購銷(xiāo)等事件前后，公司股東、高管與相關(guān)人員是否有密集的電話(huà)或網(wǎng)絡(luò )聯(lián)系。

抓住本質(zhì)，準確判斷“經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)”。從犯罪構成要件上看，非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪要求，“影子公司”與國企領(lǐng)導人員所任職公司、企業(yè)經(jīng)營(yíng)同一類(lèi)別的業(yè)務(wù)，國企領(lǐng)導人員違反競業(yè)禁止義務(wù)參與“影子公司”實(shí)際經(jīng)營(yíng)，兩家公司形成競爭或利益沖突關(guān)系，這是非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)行為區別于違規經(jīng)商辦企業(yè)行為的關(guān)鍵。何謂“同一類(lèi)別的業(yè)務(wù)”，可從兩個(gè)層面把握。一是按照國民經(jīng)濟行業(yè)分類(lèi)國家標準中的“小類(lèi)”，結合國家統計局發(fā)布的統計用產(chǎn)品分類(lèi)目錄以及具體案情確定。二是“影子公司”經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)具有相似性或可替代性。對此類(lèi)情況，還要綜合考慮兩家公司的經(jīng)營(yíng)地域、經(jīng)營(yíng)資質(zhì)、客戶(hù)群體是否重合或一致，“影子公司”是否形成對國有公司市場(chǎng)的搶占，國有公司業(yè)務(wù)量和利潤變化等情況，實(shí)質(zhì)判斷“影子公司”是否經(jīng)營(yíng)了同類(lèi)營(yíng)業(yè)。例如，某國有投資公司總經(jīng)理吳某利用職務(wù)之便獲知某融資項目需求，在未向公司報告的情況下，以自己實(shí)際控制的投資管理公司與客戶(hù)簽訂財務(wù)顧問(wèn)協(xié)議，運作完成該融資項目，收取巨額財務(wù)顧問(wèn)費。該案中，雖然投資管理公司開(kāi)展的“財務(wù)顧問(wèn)”業(yè)務(wù)不在國有公司經(jīng)營(yíng)范圍內，但該業(yè)務(wù)本質(zhì)上屬于提供融資服務(wù)，滿(mǎn)足市場(chǎng)上該國有投資公司潛在客戶(hù)群體的融資需求，故應當認定構成同類(lèi)營(yíng)業(yè)。

把握關(guān)鍵，準確區分此罪與彼罪。通過(guò)“影子公司”進(jìn)行非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)犯罪，往往易與同樣利用“影子公司”進(jìn)行的新型貪污、受賄犯罪混淆，對此要堅持“經(jīng)營(yíng)獲利”這一實(shí)質(zhì)判斷標準，與其他犯罪進(jìn)行區分。一是看“影子公司”是否具備實(shí)際經(jīng)營(yíng)的能力，將其是否具有必要的場(chǎng)地、資金、技術(shù)、勞動(dòng)力投入，是否取得相關(guān)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)等情況調查清楚，“皮包公司”“三無(wú)公司”根本上就沒(méi)有經(jīng)營(yíng)能力，不需要討論是否經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)。二是看“影子公司”是否開(kāi)展實(shí)際經(jīng)營(yíng)。非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)行為中“影子公司”的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，雖有國企領(lǐng)導人員利用職務(wù)便利的因素，但總體上仍屬于市場(chǎng)行為，具備市場(chǎng)交易的一般特征，也會(huì )受市場(chǎng)環(huán)境影響，面臨一定風(fēng)險。因此，可以參考市場(chǎng)上同行業(yè)相當規模公司的經(jīng)營(yíng)狀況，判斷“影子公司”是否開(kāi)展實(shí)際經(jīng)營(yíng)，并通過(guò)審計明確經(jīng)營(yíng)獲利的數額。比如，某國有金屬公司董事長(cháng)楊某案中，楊某表面上是通過(guò)妻子控制的甲公司，以成本價(jià)從下屬企業(yè)乙公司購進(jìn)國有金屬公司生產(chǎn)的銅桿轉賣(mài)獲利，貌似開(kāi)展經(jīng)營(yíng)。但實(shí)際上，該項“經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)”系乙公司專(zhuān)門(mén)為楊某量身打造的、無(wú)風(fēng)險的“商業(yè)機會(huì )”，銅桿未售出時(shí)的倉儲、售出后運輸均由乙公司負責。甲公司沒(méi)有成本投入，未開(kāi)展實(shí)際經(jīng)營(yíng)，所謂的“經(jīng)營(yíng)獲利”本質(zhì)上是乙公司以市場(chǎng)交易形式輸送的利益。因此，該案應重點(diǎn)查明甲公司未實(shí)際經(jīng)營(yíng)以及乙公司具有輸送利益的主觀(guān)故意，結合謀利情節認定為受賄犯罪。三是看“影子公司”的獲利是否系實(shí)際經(jīng)營(yíng)所獲。在增加交易環(huán)節型的經(jīng)營(yíng)行為中，如果非法利益系通過(guò)位于中間環(huán)節的“影子公司”的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)產(chǎn)生，則構成縱向競爭類(lèi)型的經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)；如果是假借“經(jīng)營(yíng)”的形式，將本應確定屬于國有公司的財產(chǎn)收益轉移給自己控制的“影子公司”，應當認定為截留國有財產(chǎn)的貪污行為。區分兩者要綜合考慮中間交易環(huán)節客觀(guān)上有無(wú)設置必要，“影子公司”是否具備經(jīng)營(yíng)能力、承擔經(jīng)營(yíng)風(fēng)險，經(jīng)營(yíng)收益是否確定可期等因素。例如，丙公司擬租賃某國有置業(yè)公司的房產(chǎn)，該國有置業(yè)公司經(jīng)理以職務(wù)身份與丙公司商定租賃價(jià)格后，以他人名義成立丁公司，采用丁公司先與該國有置業(yè)公司以較低價(jià)格簽訂租賃協(xié)議，再與丙公司簽訂轉租合同的形式，獲取租金差價(jià)。該案中，客觀(guān)上不存在增設轉租環(huán)節的需要，又因租賃價(jià)格已事先商定好，丁公司的轉租行為不承擔市場(chǎng)風(fēng)險，其所謂的經(jīng)營(yíng)轉租業(yè)務(wù)獲取的收益，實(shí)質(zhì)上是截留本應屬于該國有置業(yè)公司的租金，應當認定構成貪污罪。（來(lái)源：安徽紀檢監察）