隨著(zhù)對國有企業(yè)等重點(diǎn)領(lǐng)域腐敗的深入整治，涉及國企領(lǐng)導干部違規決策、失職失責等問(wèn)題的相關(guān)刑法罪名在實(shí)踐中得以更多認定，其中就有刑法第一百六十八條規定的國有公司人員失職罪。實(shí)踐中，精準適用該罪名，需準確辨析該罪名的主觀(guān)方面、嚴重不負責任、因果關(guān)系等要件。筆者結合辦理的案例，嘗試對該罪名進(jìn)行釋法析理，以資參考。

【關(guān)鍵詞】失職瀆職 主觀(guān)過(guò)錯 嚴重不負責任 因果關(guān)系

【案例簡(jiǎn)介】

甲，A省屬?lài)衅髽I(yè)B公司董事長(cháng)。2011年4月，B公司啟動(dòng)收購C省私營(yíng)D公司六個(gè)煤礦項目。煤礦所在地區政府同意B公司作為六個(gè)煤礦整合主體，由該政府向C省相關(guān)部門(mén)上報整合方案。提交方案期間，因高速公路修建等原因，該地區城市規劃調整，其中所涉三個(gè)煤礦面臨關(guān)停，六礦整合方案可能無(wú)法實(shí)施。B公司對上述情況有所了解，在未充分進(jìn)行前期考察、評估論證情況下，甲認為，收購時(shí)機稍縱即逝，雖然盡職調查未詳盡開(kāi)展以及該煤礦項目存在不確定性，但煤炭市場(chǎng)向好，利潤可觀(guān)，同時(shí)地方政府表示工作可以協(xié)調，風(fēng)險可控。后甲主持召開(kāi)會(huì )議，集體研究通過(guò)收購D公司煤礦項目，并上報A省國有資產(chǎn)管理部門(mén)批準。2013年3月，A省國有資產(chǎn)管理部門(mén)批復同意B公司投資6.3億元。B公司在前期考察時(shí)了解到，D公司六個(gè)煤礦在采煤方法、設備老化等方面存在一定問(wèn)題，有人建議收購后需進(jìn)行技術(shù)改造，因此存在一定成本。對此，甲未引起重視，認為這些問(wèn)題都可以在具體經(jīng)營(yíng)中解決，足以應對可能存在的風(fēng)險，并在各種場(chǎng)合反復強調煤炭市場(chǎng)向好，需抓緊趕進(jìn)度營(yíng)收。2013年9月，甲主持召開(kāi)B公司會(huì )議，提議對所收購煤礦采取原有設備檢修復產(chǎn)方案，以迅速投產(chǎn)。2014年1月，B公司董事會(huì )會(huì )議審議通過(guò)該檢修復產(chǎn)方案。在后續項目實(shí)施過(guò)程中，因原有設備老舊，導致生產(chǎn)系統產(chǎn)能低下，成本極高。2015年4月，B公司所收購的六個(gè)煤礦因虧損嚴重全部停產(chǎn)。經(jīng)鑒定，截至立案時(shí)，共造成B公司直接經(jīng)濟損失上億元。

【罪名剖析】

根據刑法第一百六十八條規定，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪是指國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，由于嚴重不負責任，造成國有公司破產(chǎn)或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的行為。據此，國有公司人員失職罪的犯罪主體為國有公司的工作人員，國有公司董事長(cháng)等高管無(wú)疑屬于該罪名規制的對象，甲符合該罪的主體要件。本罪的主觀(guān)方面主要是過(guò)失，過(guò)失是指對造成公司的嚴重損害結果不追求，不希望發(fā)生，但疏忽大意或過(guò)于自信而導致危害結果發(fā)生。本案中，甲的主觀(guān)方面屬于過(guò)失。本罪的犯罪客體為國有公司的財產(chǎn)權益、正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟秩序。本案中，甲的行為背離市場(chǎng)活動(dòng)的基本原則和規律，致使公司正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)遭受破壞，最終使得國家和人民利益受到損害。本罪的客觀(guān)方面表現為國有公司、企業(yè)工作人員嚴重不負責任，造成公司、企業(yè)破產(chǎn)或嚴重虧損，致使國家利益遭受重大損失的行為。因此，本案中，甲構成國有公司人員失職罪。

【難點(diǎn)辨析】

一、如何辨別國有公司人員失職罪的主觀(guān)方面？

一般而言，國有公司人員失職罪屬于過(guò)失犯罪。同時(shí)也有觀(guān)點(diǎn)認為，根據刑法第一百六十八條第三款規定，“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，徇私舞弊，犯前兩款罪的，依照第一款的規定從重處罰?！贬咚轿璞资菫^職犯罪更為嚴重的情節，作為法律對失職罪和濫用職權罪的一種特殊規制而存在。徇私情私利系誘發(fā)和推動(dòng)行為人不行使或不正確行使職權的直接原因，促使其放任事態(tài)發(fā)展，默許徇私結果出現。因此在因徇私而失職的情形下，國有公司人員失職罪在主觀(guān)方面也不排除間接故意。

本案中，甲的主觀(guān)方面為過(guò)失。刑法第十五條規定，應當預見(jiàn)自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì )的結果，因為疏忽大意而沒(méi)有預見(jiàn)，或者已經(jīng)預見(jiàn)而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結果的，是過(guò)失犯罪。國有公司人員失職罪作為典型的過(guò)失犯罪，符合上述規定中的兩種情形。一是國有公司人員應當預見(jiàn)自己的行為發(fā)生危害社會(huì )的結果，因為疏忽大意而沒(méi)有預見(jiàn)，以致發(fā)生危害結果，稱(chēng)為疏忽大意的失職行為；二是國有公司人員已經(jīng)預見(jiàn)到自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì )的結果，但是輕信能夠避免，以致發(fā)生危害結果，稱(chēng)為過(guò)于自信的失職行為。由于行為人主觀(guān)過(guò)錯會(huì )伴隨外在情勢變遷而轉化，為準確辨別其系故意還是過(guò)失，需要結合行為人任職經(jīng)歷和犯罪行為發(fā)展過(guò)程等作整體性評價(jià)。

本案中，甲長(cháng)期在國有公司擔任主要領(lǐng)導，具有相當層次的文化水平，對本公司經(jīng)濟實(shí)力、發(fā)展趨勢，以及投資領(lǐng)域中存在的風(fēng)險都應有專(zhuān)業(yè)的認知能力。甲推動(dòng)收購煤礦項目的初衷是為公司長(cháng)遠發(fā)展考慮，欲為公司投資獲利，出發(fā)點(diǎn)是正向的，但其具體推動(dòng)收購時(shí)，主觀(guān)上存在明顯過(guò)錯。甲作為國有公司主要領(lǐng)導，未對投資地產(chǎn)業(yè)政策、城市規劃、基礎設施、設備產(chǎn)能等基本要素進(jìn)行詳細考察評估，應當預見(jiàn)到盲目鋪攤子上項目所產(chǎn)生的風(fēng)險，但甲自認為足以應對可能存在的風(fēng)險，自信地認為市場(chǎng)行情向好，屬急于求成、急功近利的表現。甲主觀(guān)上存在過(guò)錯，屬于過(guò)于自信的過(guò)失，符合國有公司人員失職罪的主觀(guān)方面要件。

二、如何判斷“嚴重不負責任”的行為？

根據刑法第一百六十八條規定，國有公司人員失職罪要求行為人“嚴重不負責任”。如何判斷“嚴重不負責任”？根據國家監委《關(guān)于辦理國有企業(yè)管理人員瀆職犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》）對“嚴重不負責任”的相關(guān)規定，“不履行或者不正確履行自己的職責，通常表現為工作中輕率大意、不認真調查研究或者擅離職守、對分工負責的工作失管失察等。下列情形屬于‘嚴重不負責任’：一是在重大經(jīng)營(yíng)決策時(shí)，不認真分析研究，不尊重客觀(guān)規律，不聽(tīng)取多方意見(jiàn)與建議，盲目決策；……”通常情況下，判斷是否“嚴重不負責任”，要辨析是否屬于“不履行或者不正確履行自己的職責”。那么，如何理解“不履行或者不正確履行自己的職責”？

根據實(shí)踐中的共識，一般認為“職責”是指法律、法規、規章等為相關(guān)人員明確規定的依據職務(wù)承擔的責任，這些具有一定效力的規范性文件為行為人履職提供了規范要求，從而，失職行為的本質(zhì)是沒(méi)有達到職權行使的規范要求。根據相關(guān)規定和司法實(shí)踐中的慣例，違反法律、法規、規章、政策、行業(yè)規范、本單位管理規定，均是評價(jià)失職瀆職行為所依據規范性文件的范圍。據此，在事實(shí)認定中會(huì )把一些特定崗位應遵守的，行業(yè)領(lǐng)域或上級主管部門(mén)或單位內部制定的規章制度所規定的基本職責，以及依照行業(yè)管理應履行的職責等，納入對國有公司人員職責的評價(jià)范疇。綜上，認定案例中甲行為性質(zhì)的關(guān)鍵在于，其是否具有放棄職守、職責失守、失管失察等不履行職責的行為，以及盲目決策、粗枝大葉、敷衍塞責等不正確履行職責的行為。

一是從行為履行的合規要求分析。根據前述，刑法評價(jià)層面的職權行使依據是指法律、法規、規章、行業(yè)及單位對國有公司人員明確的相關(guān)規定。根據公司法以及相關(guān)配套的地方國有企業(yè)投資管理辦法和公司章程等規定，本案中，甲的法定職責主要為召集主持公司會(huì )議，提交審議經(jīng)營(yíng)計劃、投資方案，以及履行監督管理職責，確保國有資產(chǎn)增值保值等，其履行職責要符合法律、法規、規章、行業(yè)及本單位的相關(guān)要求，然而，甲在履行廣泛聽(tīng)取意見(jiàn)、完善收購方案、確保國有資產(chǎn)增值保值等職責方面的行為并不符合規定要求。

二是從行為的表現形式分析。決策前，甲未按“市場(chǎng)在資源配置中起基礎性作用”“重調查研究”的客觀(guān)經(jīng)濟規律行事，片面追求效率，未進(jìn)行前期充分考察調研論證，對收購項目開(kāi)采生產(chǎn)能力、當地產(chǎn)業(yè)政策、道路交通規劃、投資背景等沒(méi)有深入了解分析，對有關(guān)風(fēng)險不予重視，急于上馬。決策過(guò)程中，甲對可能存在的政策風(fēng)險、市場(chǎng)風(fēng)險、產(chǎn)能風(fēng)險缺乏應有的預判和應對方案，投資決策帶有明顯的個(gè)人偏好。項目實(shí)施后，原有設備設施老化，產(chǎn)能不足，盲目推動(dòng)復工復產(chǎn)，造成資金大量浪費。甲以上行為屬典型的不正確履行職責的行為表現，故其行為構成刑法上的“嚴重不負責任”。

三、甲的行為屬于濫用職權還是失職？

有觀(guān)點(diǎn)認為，在項目具體實(shí)施中，甲提議對所收購煤礦采取原有設備檢修復產(chǎn)方案，以迅速投產(chǎn)，并主持召開(kāi)B公司董事會(huì )會(huì )議審議通過(guò)該檢修復產(chǎn)方案，因此導致生產(chǎn)系統產(chǎn)能低下、成本極高，具有濫用職權的特征，因此，甲構成國有公司人員濫用職權罪。

筆者認為，濫用職權和失職不同的最關(guān)鍵之處在于行使職權的方式，濫用職權表現為，無(wú)職權但違規行使即超越職權，以及有職權但不按規定行使即違規行使職權；失職表現為，應當履行職責而不履行或不正確履行。根據《意見(jiàn)》關(guān)于國有公司、企業(yè)人員失職罪和國有公司、企業(yè)人員濫用職權罪的認定，可對兩罪予以區分。比如《意見(jiàn)》指出，“嚴重不負責任”通常表現為在重大經(jīng)營(yíng)決策時(shí)不認真分析研究、不尊重客觀(guān)經(jīng)濟規律、不聽(tīng)取多方意見(jiàn)建議等，重點(diǎn)在于決策等履職行為的盲目性、隨意性和草率性；“濫用職權”通常表現為在重大經(jīng)營(yíng)決策時(shí)超越職權、玩弄職權、專(zhuān)權擅斷、獨斷專(zhuān)行等，重點(diǎn)在于決策等履職行為的違規性、強令性和肆意性。

瀆職犯罪中，濫用職權和失職相互交織較為常見(jiàn)，筆者認為，這種情況下，需要判斷何種行為對最終造成的損失起關(guān)鍵性、決定性作用，在多種行為施加影響而造成某一損害結果時(shí)，即存在多種因果關(guān)系的，根據刑法中相當因果關(guān)系理論，應從中如何區分出起決定性因素的行為來(lái)認定。本案中，甲對最終損失結果起關(guān)鍵性、決定性影響的行為，無(wú)疑系其盲目推動(dòng)決策行為，如果甲要求進(jìn)行充分的前期考察、評估論證，或聽(tīng)取有關(guān)風(fēng)險提示，就不會(huì )有后續結果的發(fā)生。甲提議對所收購煤礦采取原有設備檢修復產(chǎn)方案，以及審議程序倒置等行為，具備濫權的一定特征，但究其本質(zhì)，還在于其為盲目落實(shí)收購煤礦的決策，因此，仍應納入不正確履行職責的整體范圍評價(jià)，甲在收購過(guò)程中的盲目性、隨意性履職才是行為評價(jià)的立足點(diǎn)。根據主客觀(guān)相一致原則，認定其系失職更為妥當。

四、如何判斷行為與造成損失之間存在因果關(guān)系？

根據刑法第一百六十八條規定，成立國有公司人員失職罪，必須是國有公司人員由于嚴重不負責任而造成國有公司破產(chǎn)或者嚴重損失，因此，損害結果必須與嚴重不負責任履職存在因果關(guān)系。

刑法理論通說(shuō)認為，刑法上的因果關(guān)系是指實(shí)行行為與危害結果之間的引起和被引起的關(guān)系。實(shí)踐中要根據因果關(guān)系判斷某一危害結果能否歸責于行為人的實(shí)行行為，進(jìn)而認定行為人是否對危害結果承擔刑事責任。作為司法實(shí)踐中日漸成為主流的“相當因果關(guān)系說(shuō)”認為，在排除介入因素情況下，依據客觀(guān)規律、經(jīng)驗法則和邏輯判斷，該行為通常會(huì )造成該結果，行為與結果發(fā)生具有必然的聯(lián)系性。本案中，甲涉罪與否的關(guān)鍵，在于其履職行為與損失后果之間是否存在刑法上的因果關(guān)系。

一般來(lái)說(shuō)，失職行為與危害結果間或多或少均存在一定因果關(guān)系，但是，能否認定其構成刑法上的相當因果關(guān)系，還需要綜合考慮介入因素作用。具體而言，在介入因素存在的情況下，對介入因素是否產(chǎn)生阻卻因果關(guān)系的認定，應堅持“相當性”的標準，一要考慮介入因素異常性的大小，介入因素過(guò)于異常的，則實(shí)行行為和危害結果之間的因果關(guān)系被阻斷；二要考慮介入因素對結果發(fā)生的影響力，影響力非常之大，則實(shí)行行為和危害結果之間的因果關(guān)系被阻斷。

比如，在另一案件中，某省屬?lài)鬁蕚渫顿Y某私營(yíng)公司谷氨酸項目，該國企董事長(cháng)乙安排分管領(lǐng)導、戰略發(fā)展部對項目進(jìn)行考察論證和資產(chǎn)評估后，認為谷氨酸項目具有可行性。該國企經(jīng)董事會(huì )會(huì )議研究并報國有資產(chǎn)管理部門(mén)批準，其作為控股股東與私營(yíng)公司注冊成立一家新公司，開(kāi)展谷氨酸項目建設。此后，國家產(chǎn)業(yè)政策發(fā)生調整，該項目產(chǎn)品滯銷(xiāo)、虧損嚴重，項目被迫停產(chǎn)。后人民法院以經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴重困難，繼續存續會(huì )造成股東利益重大損失為由，判決解散這家新公司。經(jīng)鑒定，截至案發(fā)，共造成國有資產(chǎn)損失上億元。該案中，國家產(chǎn)業(yè)政策調整作為介入因素，是導致該國企投資失敗的決定性因素，與造成重大損失之間存在直接因果關(guān)系，足以阻斷乙的履職行為與重大損失之間的因果關(guān)系。因此，乙不構成國有公司人員失職罪。

然而，本案中，甲在宏觀(guān)領(lǐng)域或戰略層面整體性、系統性的決策失誤，導致了嚴重后果。整體上看，甲沒(méi)有重視和防范可能存在的風(fēng)險，實(shí)施盲目推動(dòng)決策的不正確履職行為，并且，本案不存在介入因素，甲的一系列錯誤決策行為是導致重大損失后果發(fā)生的決定性因素。因此，甲的失職行為與危害后果之間存在刑法意義上的因果關(guān)系，甲構成國有公司人員失職罪。（來(lái)源：安徽紀檢監察）