“合作”投資型受賄相關(guān)問(wèn)題探析

實(shí)踐中，存在國家工作人員與他人合作開(kāi)辦公司的情形，該行為屬于違規經(jīng)商辦企業(yè)的違紀行為，還是以合作之名行權錢(qián)交易之實(shí)的行受賄行為，應結合具體情形具體分析。筆者在辦理相關(guān)案件中發(fā)現，有的案件中，國家工作人員雖出資但占股比例與出資比例不符；有的案件中，請托人雖“出資”但完全不參與經(jīng)營(yíng)管理或收益分配；還有的案件中，國家工作人員以專(zhuān)利作價(jià)出資或讓請托人墊資，對于這些情形，應如何具體判斷行為性質(zhì)，值得深入思考。筆者嘗試對“合作”投資型受賄相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行探析，以資參考。

【關(guān)鍵詞】

“合作”投資 專(zhuān)利出資 墊資 權錢(qián)交易 經(jīng)商辦企業(yè)

【案例簡(jiǎn)介】

案例一：甲，A國有公司董事長(cháng)。乙，設備供應商。甲曾利用職務(wù)便利幫助乙所在企業(yè)承接A國有公司數億元設備供應業(yè)務(wù)。2019年，乙為再次承接A國有公司設備供應業(yè)務(wù)，找到甲尋求幫助。其間，甲提出其女兒自主創(chuàng )業(yè)缺乏資金。為感謝甲過(guò)去給予的幫助，并希望甲在承接業(yè)務(wù)、設備銷(xiāo)售、貨款結算上繼續給予幫助，乙提出給予甲2000萬(wàn)元支持其女兒創(chuàng )業(yè)，甲表示同意。

2020年3月，甲安排其特定關(guān)系人丙注冊成立某投資企業(yè)B公司，乙按照與甲的約定，將2000萬(wàn)元轉賬至B公司賬戶(hù)。另，甲通過(guò)丙向B公司投入資金300萬(wàn)元。工商登記資料顯示，乙和丙占股分別為40%、60%。經(jīng)甲安排，由丙擔任B公司法定代表人。甲對B公司實(shí)際控制，并安排丙具體辦理，乙在出資后，未參與對B公司經(jīng)營(yíng)管理，甲乙也未約定投資以后可能產(chǎn)生的收益分配。

2020年6月至2022年11月，甲安排B公司開(kāi)展投資經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，共計投資1750萬(wàn)元用于入股C公司以及甲女兒實(shí)際控制的D公司，C公司和D公司相關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)真實(shí)存在，C公司和D公司在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中產(chǎn)生虧損，致使B公司投資失敗，未獲收益。

案例二：丁，E國有公司副總經(jīng)理。2018年11月，丁與材料供應商戊合作開(kāi)辦F公司，丁與戊約定分別出資150萬(wàn)元、600萬(wàn)元，分別占股20%、80%。丁以其持有的專(zhuān)利權經(jīng)專(zhuān)業(yè)的資產(chǎn)評估機構評估為60萬(wàn)元出資，并將專(zhuān)利權變更到F公司名下，且在國家企業(yè)信用信息公示系統完成注冊資本實(shí)繳變更登記備案。剩余的90萬(wàn)元出資款，丁謊稱(chēng)資金緊張，提出由戊墊付出資，因丁曾利用職務(wù)便利為戊實(shí)際控制企業(yè)在材料采購、資金結算等方面謀取利益，戊便同意墊付，雙方未約定歸還墊資款，戊也從未催要。F公司運營(yíng)期間，由戊負責運營(yíng)管理，丁未參與經(jīng)營(yíng)。至案發(fā)時(shí)，丁按20%占股比例獲得分紅200萬(wàn)元，未歸還戊墊付的出資款。

【罪名剖析】

案例一中，甲利用職務(wù)便利為乙承接A國有公司設備供應業(yè)務(wù)提供幫助，乙為感謝甲幫助，二人達成收送2000萬(wàn)元的合意。甲乙通過(guò)“合作”開(kāi)辦公司形式完成出資，但是甲乙占股比例與出資比例明顯不符，且乙出資后未參與公司任何管理經(jīng)營(yíng)或與甲約定收益分配，本質(zhì)上，二人是以合作開(kāi)辦公司之名行權錢(qián)交易之實(shí)，甲構成受賄罪，受賄數額為2000萬(wàn)元。

案例二中，丁以其持有的專(zhuān)利作價(jià)60萬(wàn)元出資，根據公司法相關(guān)規定，這屬于正常出資，因不具有權錢(qián)交易性質(zhì)，不構成受賄，該60萬(wàn)元對應的80萬(wàn)元分紅系違規經(jīng)商辦企業(yè)的違紀所得。丁利用職權為戊在材料采購等方面謀取利益，在開(kāi)辦F公司過(guò)程中，接受戊以墊付出資形式進(jìn)行的利益輸送，名為接受墊資，實(shí)為權錢(qián)交易收受“干股”，對此丁構成受賄罪，受賄數額為“墊資款”90萬(wàn)元，該部分對應的120萬(wàn)元分紅為犯罪孳息。

【難點(diǎn)辨析】

一、國家工作人員與請托人進(jìn)行合作投資的不同情形及認定

根據“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》）“三、關(guān)于以開(kāi)辦公司等合作投資名義收受賄賂問(wèn)題”規定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，由請托人出資，“合作”開(kāi)辦公司或者進(jìn)行其他“合作”投資的，以受賄論處。受賄數額為請托人給國家工作人員的出資額。國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以合作開(kāi)辦公司或者其他合作投資的名義獲取“利潤”，沒(méi)有實(shí)際出資和參與管理、經(jīng)營(yíng)的，以受賄論處?！兑庖?jiàn)》規定的情形，均是國家工作人員沒(méi)有實(shí)際出資、沒(méi)有實(shí)際參與經(jīng)營(yíng)管理的情況下，利用職務(wù)之便為請托人謀取利益，則所獲取的利潤沒(méi)有正當的理由，系以合作投資為名，行權錢(qián)交易之實(shí)的變相受賄行為。

但《意見(jiàn)》并未對存在真實(shí)出資或經(jīng)營(yíng)管理的合作投資情形做出規定，對此情形，實(shí)踐中，可分為“真實(shí)出資、真實(shí)合作”“虛假出資、真實(shí)合作”“真實(shí)出資、虛假合作”等情形。

其一，“真實(shí)出資、真實(shí)合作”。一般情況下，國家工作人員真實(shí)出資后承擔相應的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險，獲取與出資比例對應的分紅，因不涉及權錢(qián)交易，不構成受賄，對于所獲分紅一般認定為違規經(jīng)商辦企業(yè)的違紀所得予以收繳。當然，這種認定并非絕對的，在符合“旱澇保收”型且“利潤”明顯高于出資應得利潤，或者與企業(yè)經(jīng)營(yíng)無(wú)關(guān)，結合國家工作人員利用職務(wù)便利為請托人謀取利益情況，則涉嫌受賄罪。

其二，“虛假出資、真實(shí)合作”。在虛假出資情況下，國家工作人員與請托人也不存在所謂合作經(jīng)營(yíng)的經(jīng)濟基礎，如與權錢(qián)交易相關(guān)，則構成受賄罪，受賄數額為國家工作人員接受的代為出資額或“利潤”。實(shí)踐中，有人認為，管理、經(jīng)營(yíng)行為也可視為出資方式的一種。但根據《市場(chǎng)主體登記管理條例》規定，公司股東、非公司企業(yè)法人出資人不得以勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽(yù)、特許經(jīng)營(yíng)權或者設定擔保的財產(chǎn)等作價(jià)出資。實(shí)際上，作為經(jīng)營(yíng)管理經(jīng)驗，因價(jià)值評定及可轉讓性方面存在困難，不應認定為出資方式。

其三，“真實(shí)出資、虛假合作”。實(shí)踐中，“虛假合作”存在國家工作人員未參與管理經(jīng)營(yíng)和請托人未參與管理經(jīng)營(yíng)兩種情形。對于國家工作人員出資后未參與管理經(jīng)營(yíng)情形，一般而言，因國家工作人員真實(shí)出資、承擔經(jīng)營(yíng)風(fēng)險，不構成受賄犯罪，可認定為違規經(jīng)商辦企業(yè)的違紀行為。但如果獲取無(wú)風(fēng)險利潤或超額利潤，便需考慮與權錢(qián)交易的關(guān)聯(lián)程度，判斷是否涉嫌受賄。

對于請托人出資后未參與管理經(jīng)營(yíng)情形，判斷國家工作人員是否構成受賄罪，需具體分析。一種情況，請托人出資后，占股比例符合出資比例，雖然未參與管理經(jīng)營(yíng)，但承擔經(jīng)營(yíng)風(fēng)險，按照占股比例獲取分紅，如與權錢(qián)交易無(wú)關(guān)，則國家工作人員不構成受賄罪。另一種情況，如案例一中的情形，雙方出資后，請托人占股比例不符合出資比例，國家工作人員占股比例遠高于其出資比例，請托人既不參與管理經(jīng)營(yíng)，也不參與利潤分配，根本不存在合作，請托人的“出資”實(shí)為權錢(qián)交易的對價(jià)，請托人“出資”完成并被國家工作人員實(shí)際控制后，受賄即已既遂，犯罪數額為請托人“出資”額。后續國家工作人員的經(jīng)營(yíng)行為，不影響受賄罪認定。至于獲取的利潤，應當分為兩部分，一部分按照國家工作人員真實(shí)出資比例認定為經(jīng)商辦企業(yè)違紀所得，另一部分按照請托人出資數額對應比例認定為受賄孳息。

案例一中，乙雖出資但占股比例與出資比例不符且其不參與管理經(jīng)營(yíng)和利潤分配，如何認定甲的行為性質(zhì)？案例二中，丁以其持有的專(zhuān)利作價(jià)60萬(wàn)元出資，是真實(shí)出資還是虛假出資？筆者結合相關(guān)規定作進(jìn)一步分析。

二、甲與乙占股比例不真實(shí)且乙未參與經(jīng)營(yíng)管理，二人是否屬于“合作”開(kāi)辦公司？

案例一中，乙、甲分別出資2000萬(wàn)元、300萬(wàn)元成立B公司，并開(kāi)展了對C公司和D公司的投資經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。C公司和D公司在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中產(chǎn)生虧損，未進(jìn)行分紅。有觀(guān)點(diǎn)認為，甲乙屬于“真實(shí)出資、真實(shí)經(jīng)營(yíng)”的合作開(kāi)辦公司情形，且投資經(jīng)營(yíng)未獲利潤也表明經(jīng)營(yíng)行為承擔了市場(chǎng)風(fēng)險，因此，甲的行為屬于違規經(jīng)商辦企業(yè)的違紀行為。

但透過(guò)現象看本質(zhì)，從主觀(guān)上看，乙為感謝甲對其所在企業(yè)承接A國有公司設備供應業(yè)務(wù)給予的幫助，并希望甲繼續給予幫助，故提出給予甲2000萬(wàn)元支持其女兒創(chuàng )業(yè)，甲表示同意，實(shí)質(zhì)上，乙認為該2000萬(wàn)元是甲利用職務(wù)便利為其謀利的對價(jià)，甲對此也心知肚明，二人達成行受賄合意。從客觀(guān)上看，乙作為實(shí)際出資2000萬(wàn)元的大股東，僅占股40%，而甲實(shí)際出資300萬(wàn)元，卻由其委托的丙占股60%，雙方占股比例明顯與出資不符。同時(shí)，乙在履行完畢出資手續后，既未對B公司開(kāi)展管理，也不過(guò)問(wèn)款項去向，更不關(guān)注投資后可能產(chǎn)生的收益分配，實(shí)質(zhì)上，乙僅是以出資的形式行向甲輸送利益之實(shí)，甲乙的行為本質(zhì)上是權錢(qián)交易。在乙將該2000萬(wàn)元轉入B公司賬戶(hù)并被甲實(shí)際控制時(shí)，甲的受賄行為即已既遂，甲后續安排B公司對C公司和D公司開(kāi)展投資經(jīng)營(yíng)行為，是犯罪既遂后對財物的處置，不影響對甲受賄的認定。

因此，案例一中，甲收受乙以“合作”開(kāi)辦公司名義支付的2000萬(wàn)元“出資款”的行為，實(shí)為權錢(qián)交易，構成受賄罪。鑒于甲所投資企業(yè)并未獲得利潤，故不再計算相關(guān)孳息數額。

三、丁讓戊墊付部分出資，丁未參與經(jīng)營(yíng)獲得分紅，且未歸還墊資款，如何判斷丁的行為性質(zhì)？

根據公司法相關(guān)規定，股東出資既可以用貨幣，也可以用實(shí)物、知識產(chǎn)權、土地使用權等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉讓的非貨幣財產(chǎn)作價(jià)出資。筆者認為，案例二中，丁以其持有的專(zhuān)利作價(jià)入股，由于專(zhuān)利屬于可以進(jìn)行貨幣估價(jià)并依法轉讓的非貨幣財產(chǎn)，故該部分出資符合公司法的規定，屬于真實(shí)出資。至于丁讓戊墊付的90萬(wàn)元出資款以及分紅的性質(zhì)，有觀(guān)點(diǎn)認為，既然是墊資，就意味著(zhù)國家工作人員是投資方，那么其獲取收益就是合法、合理的。

筆者認為，應注意區分“墊資”和《意見(jiàn)》中的“由請托人出資”?！皦|資”實(shí)質(zhì)為借款，一般是正常的民事行為，需要歸還；而《意見(jiàn)》中的“由請托人出資”，則不存在歸還情形，所謂出資款實(shí)際上是權錢(qián)交易的對價(jià)?！度珖ㄔ簩徖斫?jīng)濟犯罪案件工作座談會(huì )紀要》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《紀要》）針對以借款為名索取或者非法收受財物行為的認定，提出以下綜合判定的標準：（1）有無(wú)正當、合理的借款事由；（2）款項的去向；（3）雙方平時(shí)關(guān)系如何、有無(wú)經(jīng)濟往來(lái)；（4）出借方是否要求國家工作人員利用職務(wù)上的便利為其謀取利益；（5）借款后是否有歸還的意思表示及行為；（6）是否有歸還的能力；（7）未歸還的原因；等等。

區分是真實(shí)墊資還是以墊資為名由請托人出資，結合《紀要》規定，可從以下方面進(jìn)行分析：其一，國家工作人員是否利用職權為墊資人謀取利益。正常合法的借款墊資和受賄罪的關(guān)鍵區別在于是否存在權錢(qián)交易，如果國家工作人員利用職權為墊資人謀取利益，就需要進(jìn)一步分析具體情況，判斷是否涉嫌受賄。其二，墊資時(shí)雙方關(guān)系、墊資理由、財產(chǎn)狀況、還款約定或協(xié)議，墊資后是否歸還或有歸還的意思表示，國家工作人員歸還能力，墊資人是否催要等。如果雙方正常經(jīng)濟往來(lái)并不密切，國家工作人員財產(chǎn)狀況良好，無(wú)合理墊資理由，請托人墊資時(shí)雙方未約定是否歸還或歸還期限，國家工作人員有能力歸還而不歸還等，結合國家工作人員利用職權為墊資人謀利事實(shí)，則可以認定構成受賄，受賄數額為墊資款，對應的分紅為受賄孳息。

如果國家工作人員接受墊資系真實(shí)墊資，與權錢(qián)交易無(wú)關(guān)，接受墊資后承擔經(jīng)營(yíng)風(fēng)險、獲取的相應分紅則可認定為違規經(jīng)商辦企業(yè)的違紀所得予以收繳。

案例二中，丁曾為戊實(shí)際控制的企業(yè)在材料采購、資金結算等方面謀取利益，故丁提出由戊“墊付”剩余部分出資款時(shí)，戊同意并墊付。實(shí)際上，丁與戊系管理與被管理的關(guān)系，兩人未約定是否歸還墊資款，且丁在收到分紅后仍未歸還墊資款，戊也不存在催要行為，雙方主觀(guān)上對于墊付款系丁職務(wù)行為的對價(jià)心照不宣，本質(zhì)系權錢(qián)交易。根據《意見(jiàn)》規定，“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，由請托人出資，‘合作’開(kāi)辦公司或者進(jìn)行其他‘合作’投資的，以受賄論處。受賄數額為請托人給國家工作人員的出資額”，丁雖名為接受戊墊資，但實(shí)質(zhì)是接受戊給予的出資，因此，丁構成受賄罪，接受戊墊付的90萬(wàn)元為受賄數額，該數額對應的分紅部分為犯罪孳息。

丁以專(zhuān)利作價(jià)出資60萬(wàn)元，該部分出資款對應的分紅不具有權錢(qián)交易性質(zhì)，不應計算為受賄罪犯罪所得或孳息，但屬于違規經(jīng)商辦企業(yè)的違紀所得，應予收繳。（來(lái)源：安徽紀檢監察）